刘云会客室:“双非”孕妇演变成宪制问题

中国大陆的怀孕妇女来港产子问题,近日闹得满城风雨,了香港孕妇或丈夫是香港人的大陆孕妇不断埋怨,自己或自己孩子该享有的福利被剥夺,社会弥漫著一股歧视大陆人的气氛,网上更出现「反蝗虫」赋有贬意的字眼。

2012-02-02
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这股争拗再进一步升温,演变成宪制性的问题,不少立法会议员、法律界学者,及不少民间团体嚷著要求香港政府正视问题,更有声音说要求人大常委会解释《基本法》第廿四条,即香港出生的中国公民可享有居港权的资格,或更彻底一点就是修改《基本法》有关的条文。一直在香港监察著人权状况的香港人权监察怎么看这俗称「双非」孕妇的问题?再者,全国人大常委范徐丽泰在这议题闹得热哄哄之际,突然间主动跟香港传媒说,香港终审法院在2001年审理居港权的《庄丰源》案时,未有依从1999年人大常委就同样是居港权的《吴嘉玲》案作出判决,这又是否孰实?今集请来香港人权监察的副主席,本身也是律师的庄耀洸谈谈这问题。

由于「双非」孕妇已成为香港的社会问题,香港特首曾荫权最近表示,香港政府会推出四招行政措施阻截「双非」孕妇,包括与中国内地联手打击中介公司和跨境车辆、加强截查非本地孕妇过境、取缔无牌旅馆及检讨非本地孕妇在公共医院急症室分娩的收费。香港人权监察副主席庄耀洸认为,用行政手段来解决这燃眉之急,是一个可行的方法,因为「双非」孕妇可以是一个无底深潭的问题,因为中国幅员广大,若不解决这问题,将来可能会有更多人涌进香港。届时,不独对本地或国内的孕妇不利,即使对孩子的权益也造成影响。

不过,以行政手段解决问题,会否给予一个错误讯息,让一个政府可为求自己的便利,任意莽为,用行政方法剥夺人民的权利?

「关键在于涉及的问题是否人权问题。倘若涉及的问题跟人权有关,当然就不能这样剥夺。你喜欢在那地生孩子,然后,取当地的居留权,这究竟是不是人权?这部份在人权公约中是没有的。香港现时的《基本法》有这规定是经过2001年《庄丰源》案,现在的问题才出现。过去,这问题不严重,但是,过去一年情况转趋恶化,亦预测今年龙年情况会很严峻。因此,这问题是必须要处理,因为从权利被侵犯的角度看,会有更多问题出现。若回望香港政府过去所做的包括医疗安排等,你当然絶对可以说「做得不足」,不过,香港政府即使做得快,也明显不足,因为很难预计会有多少人来港,所以,可理解个中的困难。」

自终审法院在2001年就《庄丰源》案作出在港出生的孩子可拥有居港权后,至今有逾十七万名「双非」孕妇在港生孩子,孩子因而取得居港权。单凭2001年计算,当时「双非」孕妇在港生孩子的数目只有六百二十名,数字的急升,引起一些议员呼吁香港政府再次向人大常委提出呈请解释《基本法》。庄耀洸又是否认同用释法作为解决问题的途径?

「我强烈反对向人大呈请释法。第一个原因是《基本法》写得太清楚了,它述明在香港出世的中国公民就已经有居留权,由于这写法那么清楚,所以,筹委会如何再添加条件,终审法院在2001年也说明只能根据《基本法》字面条文解释。现时,坊间提出的释法方案,完全是强行在法例上添加一些字眼,即父或母是香港永久性居民,这些字根本不在原有条文上,因此,这样做不是解释法律而是修改法律。你若要修改便要进行修改,不能透过解释来达致修改的效果。

第二个原因是一个法院已判决一个决定,现在透过一个政治的组织即人大常委会来推翻这决定,这必然对香港的法治造成损害,因为人大常委不是一个独立的仲裁而是一个政治组织,再者,人大常委并没有经过公开辩论,如法庭般容让诉讼双方辩论,因而未能做到公平审讯的过程,相反是经过一个闭门的形式决定结果。

第三个原因是11年前即2001年七月香港政府都没有提出要人大释法,直至问题现在严重了,便说要释法。这究竟会出现什么效果?以后,可能会出现「没有终审」了!届时会因应形势而要求人大常委作出解释,这会令至很多案件没有了「终审」,这对整体法律的稳定性会造成很大的伤害,这对法治的冲击是非常巨大,因此,强烈反对人大释法。」

全国人大常委范徐丽泰较早时就「双非」问题是否修改《基本法》或提请人大释法,透露了2001年年终审法院的裁决没跟从九九年的人大释法,港府期后「只眼开只眼闭」,引致今天的局面,一直跟进居港权问题的庄耀洸怎理解这番说法?

「首先,指称香港的终审法院没有考虑人大释法的说法,这并不正确。在判词最尾部份提到,法院正正有看到1999年的人大常委就《吴嘉玲》案的释法指,立法原意已反映在筹委会的文件中,的确有这句。但是,当你一直看前部份它都是在说香港以外所生的孩子,这即解释《基本法》第廿二条第四款及第廿四条第三款,换句话说,不是在谈《庄丰源》案的情况,该案是谈在香港出生的中国公民,九九年个案的释法是涉及香港以外出生的孩子,所以,由于九九年的释法并没有解释到庄丰源的情况。再者,代表香港政府的律师在《庄丰源》案中于法庭上也没有争辩九九年的释法是有涵盖庄丰源的情况,他只提到既然人大释法中有提到筹委会的意见,终审法院也应该考虑。政府律师为何这样讲呢?只讲反映在筹委会的意见,而不是说筹委会所有的意见反映了立法原意,他只在谈《吴嘉玲》案的情况下反映了立法原意。

由于九九年的释法所使用的文字,并没有涵盖《庄丰源》案,在法庭上也曾就九九年的释法的含意及影响进行了辩论,之后,法庭才判政府败诉,因为《基本法》的字面实在说得太清楚了,庄丰源的确是有居港权。所以,范徐丽泰现在讲终审法院错误,我认为这种说法并不成立。

问:范徐丽泰是否在作出误导公众的言论?

我不知道她有没有误导的意图,但是,她这样说当然是误导了,因为看《庄丰源》案的判决书就可以十分清楚了解当中的说法。再者,你再看九九年人大常委的释法的尾段部份,亦可看到只针对《吴嘉玲》案,因此,有些媒体的报道包括电子传媒在谈到九九年释法的问题时,也被误导了。在报道中,会认为当年终审法院真的有弄错,没跟从人大释法,人大释法该是最具权威的,法院必须跟从。不过,人大释法当年并没有谈到庄丰源的情况。传媒是有被误导。」

根据普通法的法理原则,当诠释法律条文的意思时,首先必须按其字面上表达的意思进行解释,倘真有模棱两可的情况出现时,方会从立法原意入手。可是,要理解立法原意时,便必须要参考翻查立法的机构当初定立该条文时,作出讨论及决定的所有文字纪录。当然,这个机构必须是具法律地位的权威性。现在,全国人大常委范徐丽泰提及的「筹委会」,在法律界中它又是否可被视为具法律地位权威性的立法机关?它所有的讨论及决定的文字纪录又是否具参考价值?

「它的参考价值是极低!终审法院要推敲立法原意时,首先,条文的字面已写得很清楚,你就毋须再看筹委会纪录又或姬鹏飞在人大中的发言。香港的法院在普通法制下审讯的法官,只会以普通法制底下解释法律,即当条文的字面已很清楚时,只须按文字解释。

立法原意并不等同立法者原意,在一个国会或人大通过的法律,当中有那么多人讨论法律,实在很难按个别人的想法为准,所以,是要有文字的纪录才可确定立法的原意,这才是客观,法律才确定,因此立法原意透过文字清楚表达了,可确定了。

倘文字不清楚如《庄丰源》案,你便可考虑其他文件,即《基本法》以外的条文,首先要看的是《中英联合声明》,因为居港权就是照抄《中英联合声明》所讲的。当然,草委会的一些文件也可考虑,不过,《基本法》已通过了,文件包括筹委会的文件,岂能再以这事后的意见来推论立法原意?这只不过可能是事后的想法,你一定要找立法之前的证据,可是,在《庄丰源》案中没有提到之前的证据,政府一方在法庭上提供的只是筹委会的意见,终审法院说这不能够,因为这无助法院确定立法原意。事实上,应该是在一九九零年《基本法》通过前,那些文件才需要考虑,否则,其他的基本上是不会考虑的。」

香港人权监察既然不赞同人大释法,他们又是否赞同坊间另一种意见就是修改《基本法》?

「我们没有说要修改《基本法》。不过,若有人提出时,我们觉得这是其中一个方案,需要讨论。当一个法律造成很大的困惑,需要经过讨论,大多数人觉得需要改才需要改。相反,不能够那么儿戏这刻觉得需要改,因有损害出现包括缩班「杀」校,但是,当经济不景时又望多一点人来香港,结果,修改后又说要再改。

经济状况其实不断在变,因此,要修改宪制性的文件时,需要想清楚是否要改?如何改?因这涉及多人的权利。即使说要保留居留权,有没有其他方法?在不修改之下,行政措施是否有效呢?尤其是在中港合作下,有机会有些措施是可行。老实说,我猜特区政府与中央政府之前就问题的商讨并不认真,迄至过去一年的问题浮现得那么厉害,所以,我想当特区政府与中央政府认真谈时,我觉得有机会可以找出一个方案。当然,若不行,那时可以考虑修改《基本法》。不过,修改一个宪制性文件是一件大事,要修改至低限度要有一个详细的谘询,更可能不只于一次,我觉得起码要有这么严谨的程序,因为修改《基本法》不是一桩小事,起码这修订影响往后几十年,因此,修改《基本法》是一个可考虑的方案,但是,一定要有详细、广泛及真正的谘询。」

要修改一个宪制性的文件,当然需要详细而严谨的态度处理,但是,不管如何修改或修改后的内容会是如何,按香港社会近年间对特区政府的信任度下降,更批评「一国两制」已毁掉,两地政府的商讨又是否能够令人有信心。

「我想该是香港的官员与中国境内官员合作时,一定要坚守香港「自治」的原则。在「双非」孕妇问题上,香港一定要跟国内合作。不少人说要解决源头,故方法是释法或是修改《基本法》,不过,从地理上而言,这些人来港的源头就是中国大陆,国内中央政府该有较多方法,香港在这问题上属于「下游」,如何努力做,效果也不会显注。故此,香港是需要跟国内合作,可是,合作时又会否丧失「自治」的原则?这便是香港的官员跟国内的官员合作时,永远要坚守的一条线。

可是,我们又如何知晓香港的官员有坚守呢?这便涉及香港政府的透明度,此外,再度涉及普选即政府是否有人民授权的认受性?倘若有人民授权的认受性及具透明度,这便能够有多一点保证。」

但是,每个政府资源也有限,但另一方面,它又必须要尊重人有寻求更理想生活的权利,为孩童寻觅更好的医疗、教育与政制的前景,故作为一个以捍卫人权为目标的组织在个中如何其平衡?

「在国际人权公约里,谁有最大的责任承担?就是管治你的政府。当地的政府是有最大责任来改善教育、医疗及福利等。若「一孩政策」有问题引致孕妇来香港产子,但是,香港一个那么细的地方,可以处理到多少国内政策出现问题而产生的后遗症?一个那么细的地方是很难处理,由于责任本身就在国内政府,是中央政府要处理好的问题。

纵使我十分理解国内同胞为何来港,只要设身处地,便不应有任何的歧视,不应迁怒于国内的同胞,但是,这真的是政策出现问题下的问题,因此,一定要返回政策层面改善。若不改善,长此以往,不是解决问题的方法,若国内的政策有问题,先要国内的政策作出改善,充份保障人权才可。」

「双非」孕妇在港产子的问题,迄今仍未能找出一个解决方案,往后如何发展,还需拭目以待。

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