【818流水集會】黎智英等7人終極上訴　爭論定罪相稱性

黎智英等7名民主派人士就參與非法集結罪上訴至終審法院，案件周一（24日）開庭審理，上訴方認為眾被告當日遊行絕對和平，只行使其和平集會的憲法權利，因此最終相關的定罪並不相稱。律政司一方就指已平衡集會權利和公眾安全，執法符合相稱性。終院法官聽畢雙方陳詞後，將押後作出裁決。

余若薇：被告只行使憲法權利，不應受沒成真情況影響

本案中獲判緩刑的吳靄儀和李柱銘自行到終審法院應訊，而李卓人及何俊仁就因另涉支聯會案正被還柙，須由囚車押送至法院。惟何秀蘭、還柙中的梁國雄及黎智英就未有出庭。案件由終院首席法官張舉能、常任法官李義、霍兆剛及林文瀚，以及海外非常任法官廖柏嘉勳爵審理。

上訴方獲批提出爭議的法律問題，涉及法官在定罪時應否審視定罪是否相稱，終院是否應採納英國最高法院就涉及言論及集會自由的Ziegler等兩案中具說服力，但對本院並無約束力的判例；而如答案為肯定，法庭應在甚麼情況下及多大程度上進行「執行相稱性（operational proportionality）」的評估。

代表黎智英的資深大律師余若薇陳詞時指，《公安條例》第15條關於公眾遊行的規定及條件，應只在必要及合乎比例的情況下作限制，而香港法院有責任確保當市民的憲法權利被侵犯時作出補救（remedy），並應在定罪前考慮定罪的相稱性，並引案例指，即使是刑事損壞般較輕微的罪行，亦須分析控罪的相稱性；而2005年梁國雄挑戰《公安條例》的終審法院案例，亦沒有排除進行「執行相稱性」的評估。

余若薇續指，本案中被告當時有參與遊行，警方沒有批准集結，警方以擔心遊行被暴力示威者騎劫為由，反對民陣舉辦遊行，但最終警方的擔憂未有成真，被告只是行使和平集會的憲法權利，不應受到一些沒有成真的情況影響，並不足以作定罪，因此認為法庭在定罪時應考慮定罪的相稱性。

因「組織未經批准集結」定罪已被推翻原審定罪基礎改變

常任法官李義一度釐清，指按余若薇的說法，上訴方非挑戰警方反對遊行的決定，而是挑戰「定罪（conviction）」這司法行為屬一個司法權力，並質疑法院是否有權可以處理。余若薇就回應，指法院有權作出補償，認為在定罪前作相稱性評估是法庭的責任，並進一步指出原審時各上訴人面對「組織未經批准集結」及「參與未經批准集結罪」兩罪，原審法官裁定各上訴人是在事前計劃組織遊行，惟現時「組織未經批准集結」定罪已被推翻，故各上訴人在只涉及「參與未經批准集結罪」的情況下，法庭有責任確保定罪是相稱及屬必要。

余若薇續指，定罪本身是一種限制（conviction is a restriction），意指法庭把被告定罪，是對被告行使其遊行集會權利的一種限制；如法庭接納「定罪是一種限制」，法庭就應考慮定罪的「相稱性」及「必要性」的問題；而控方在原審時未能證明上訴人沒有合理辯解，原審法官認為各上訴人沒有合理辯解去參與遊行，是因裁定各上訴人有份籌劃非法遊行，但現時不再牽涉「組織未經批准集結」罪，故「參與」遊行是各上訴人在案中唯一所作的事情，而唯一指該遊行不合法的原因，是因遊行沒獲警方批准，因此如法庭認為上訴人有合理辯解參與遊行，就無需再考慮定罪的相稱性。

上訴方認為和平集會屬憲法權利　法庭進行相稱性測試不會有困難

首席法官張舉能就提問，如「定罪是一種限制」，那批准或駁回上訴又是否一種限制？提出從法理學而言，有何控罪元素本身沒達至相稱。代表吳靄儀的資深大律師何沛謙就回應指，法庭以「定罪」作為干預罪案的方式，無可避免要回答「定罪」是否一個相稱的干預，部分罪行如暴力破壞等，不涉憲法權利，故不受憲法權利保障，然而本案控罪關乎各上訴人和平集會的憲法權利，故由拘捕到定罪之間所有干預方式均應審視其是否相稱，而無論原審、上訴還是司法覆核，法庭均可審視定罪是否相稱，現時的上訴亦正是一個機會。

常任法官李義就追問，在被告沒挑戰警方的決定或相關權力的合憲性情況下，上訴方提出的相稱性測試到底能夠如何進行？何沛謙再回應解釋，指應視乎每宗案件案情個別而論，法官應考慮案發當日實際發生的事，考慮定罪會否不合比例地侵犯市民的基本權利，法庭及上訴委員會等一向會在上訴或司法覆核案件中進行相稱性測試，因此認為法庭就「定罪」進行相稱性測試不會有困難；而觀乎案發當日涉案遊行絕對和平，因此認為定罪並不相稱。

代表梁國雄的資深大律師潘熙就引用另一上訴案件，指社民連及工黨8名成員2020年五一勞動節時曾以四人一組，到政府總部外請願，後被控參與受禁群組聚集罪成，高等法院法官黃崇厚事後駁回上訴並後拒批終院上訴許可，指眾被告是否「受禁群組聚集」純屬事實裁斷。潘熙續解釋，有關案件正示範如何進行執法層面的相稱性挑戰，雖然最終敗訴，但過程中審視案情中一眾因素而得出裁斷。他又指，若法官不接納此說法，其退一步的立場是法庭仍有責任按香港人權法案規定，就法例作詮釋或補救，重申和平集會屬被告的憲法權利，若審視執法過程時這一權利未受律政司保障，眾人則只能求諸於法庭。

強調法庭是「最後的守門員」去作出介入

代表何俊仁及李柱銘的資深大律師彭耀鴻就指，根據警方紀錄，案發當日警方沒有必要制止遊行或者拘捕任何人，顯然警方沒覺得需阻止集會或作出拘捕的必要，反問最終拘捕並將眾被告定罪有何必要；而後來律政司決定作檢控，沒人能挑戰檢控的決定，故法庭有憲制責任做一些事情，即使控罪是合憲，法庭亦可拒絕定罪。首席法官張舉能就提出，《基本法》訂明律政司主管刑事檢察工作，不受任何干涉，認為上訴方現時認為無理檢控時，即使成功證明控罪元素，法庭也有責任審視檢控相稱性並拒絕定罪，質疑當中邏輯，彭就回應，指法庭應只在相稱的情況下將被告定罪，以及只有無理檢控時才應脫罪，強調法庭是「最後的守門員（final gate keeper）」去作出介入。

律政司一方的資深大律師余若海就指，「梁國雄案」中指出本港法理學的獨特之處，在於平衡基本人權及確保國家和社會安全及秩序，上訴方受審時沒挑戰警方禁令合法性，且在當時社會氣氛下，和平集會容易演變成暴動，又指案發前已有18次同類情況，認為本案控罪元素中已達至平衡相稱，法庭定罪前毋須再審視定罪相稱性。

首席法官張舉能就提出，余若海是否認同《公安條例》條文中是否固有地達至平衡相稱，法庭應否跟從本港法理學裁定是否相稱，從而毋須跟從英國法院的決定。余表示同意，並補充指如順應上訴方說法，案發當日若有部分示威者干犯暴力行為，各上訴人亦會指自己沒參與暴力行為作出抗辯要求獲判無罪，認為會破壞預防罪行的立法原意，而《公安條例》正在於確保市民參與和平示威毋須憂慮發生暴動等行為，引入審視定罪相稱性一事形同自我審查，違反法治，並違背法律明確要求。

案件編號：FACC2-6/2024

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